Угрожает ли IT-консалтингу запрет на аутстаффинг?

С 01 января 2016 г. вступили в силу поправки в Трудовой кодекс РФ и Закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» касающиеся запрета заемного труда. Под заемным трудом (аутстаффингом, арендой персонала) понимается «направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимися работодателями данных работников, для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны». 

Как работает новый закон вводящий запрет на аутстаффинг?

Важно отметить два момента.

1. Во-первых, договор на аутстаффинг предполагает, что его предметом является аренда работников, а не услуги, которые они будут оказывать. Характер услуг по такому договору мы можем понять только косвенно, через квалификацию, которую имеет работник и в которой заинтересован потенциальный заказчик.
2. Во-вторых, работник при выполнении своих функций переходит в подчинение заказчику. Он продолжает числиться у работодателя и получать у него заработную плату, но при этом заказчик контролирует его и вправе давать любые указания, касающиеся функционала работника.

Договоры, которые заключаются в сфере IT-консалтинга, лежат, как правило, в другой плоскости. Заказчик заинтересован не только в самой компетенции, но и в результате, который он вправе требовать от исполнителя. Именно поэтому предметом таких договоров является оказание конкретных услуг, а если услуги оказываются в рамках какого-либо проекта, то указывается также название проекта. Для заказчика недостаточно просто арендовать персонал, как это могло быть сделано при помощи договора аутстаффинга, ему важен результат внедрения, поэтому в фокус предмета договора попадает именно результат, который исполнитель обязуется обеспечить и который заказчик должен будет оплатить.

По этой причине в подавляющем большинстве случаев на практике заключаются договоры оказания услуг, а не договоры аутстаффинга. В этой связи запрет на заемный труд, введенный законодательством, по большей части не препятствует IT-компаниям оказывать заказчикам свои услуги.

Вместе с тем необходимо упомянуть о том, что договор, противоречащий закону, является ничтожным и не влечет правовых последствий. Договор на оказание услуг, составленный по модели договора аутстаффинга и имеющий признаки, указывающие на аутстаффинг, может быть признан арбитражным судом ничтожным по заявлению одной из сторон договора. Этим может воспользоваться недобросовестный контрагент, не желающий оплачивать услуги.

Как избежать финансовых потерь из-за запрета на аутстаффинг?

Чтобы избежать такой ситуации и не понести финансовые потери, нужно обратить внимание на следующие моменты в договоре:

• предмет договора должен говорить об услугах, а не о персонале;
• в договоре нужно указать, что работники на проекте подчиняются и подотчетны только исполнителю (своему работодателю);
• заказчик не вправе давать обязательные указания напрямую работникам, занятым на проекте, минуя их руководство;
• листы учета рабочего времени должны содержать не только инициалы работника и фактически затраченное время, но и объем услуг, которые были им оказаны.

Анализ договоров в этой части позволит избежать признания их ничтожными (как противоречащими закону) и будет препятствовать недобросовестным контрагентам уклоняться от оплаты оказанных услуг.