Традиционно, сделки по слияниям и поглощениям считались вотчиной английского права. Причем, не только в России, но и во многих других странах. Это связано со множеством факторов.
Здесь и наличие необходимых институтов, и гибкость английского права (в том числе возможность заложить в сделку те условия, которые устраивают стороны), и авторитет английского права в целом.
Традиционно, сделки по слияниям и поглощениям считались вотчиной английского права. Причем, не только в России, но и во многих других странах. Это связано со множеством факторов. Здесь и наличие необходимых институтов, и гибкость английского права (в том числе возможность заложить в сделку те условия, которые устраивают сторон), и авторитет английского права в целом.
До недавнего времени невозможно было и предположить, что серьезные сделки M&A в России будут структурироваться по российскому праву. Однако, времена меняются. Сейчас выбор в пользу российского права — это несомненный тренд на рынке слияний и поглощений.
Одной из причин таких перемен послужили изменения, внесенные в Гражданский кодекс РФ и вступившие в силу с 01 июня 2015 года. В результате этих изменений в российском праве появились инструменты фактически из английского права. И они пришлись по душе бизнесу и специалистам по слияниям и поглощениям. Итак, в чем же их польза?
Любой участник рынка свободен вступать в переговоры и выходить из них в любой момент, когда посчитает нужным. Однако, нередко граждане или юридические лица, вступая в переговоры, изначально не имеют цели когда-либо заключить сделку, а действуют исключительно с намерением собрать нужную им информацию.
Недобросовестные действия в таких случаях внешне могут проявляться:
Если такое произошло, другая сторона вправе требовать возмещения убытков. Это касается и тех случае, когда в ходе переговоров была передана конфиденциальная информация, что привело к негативным последствиям для пострадавшей стороны.
Заключая такой документ, стороны могут нивелировать риски, которые возникают в ходе переговорного процесса, например, включить в текст соглашения следующие положения:
Заключение соглашения о порядке ведения переговоров поможет укрепить позиции сторон и позволит избежать необоснованных рисков, даже если основная сделка по тем или иным причинам не будет совершена.
Вместе с тем, следует учитывать, что доказать размер и причинно-следственную связь убытков, а тем более недобросовестность контрагента в таких случаях, бывает очень непросто.
И здесь самое время вспомнить про соглашение о порядке ведения переговоров. По сути и раньше ничто не мешало сторонам заключать такие соглашения, но учитывая специфику российской правовой системы, едва ли можно было ожидать поддержку в суде, ссылаясь на такой документ. С 01 июня 2015 года возможность заключения соглашения о порядке ведения переговоров прямо предусмотрена законом (ст.434.1 ГК РФ).
Можно сказать, если бы не принятие норм об опционах, эффект от данных изменений в Гражданский кодекс РФ был бы не таким заметным. Опцион – один из краеугольных камней в сделках M&A.
Что же из себя представляет опцион?
Если просто, это, когда одна сторона предоставляет другой стороне право заключить договор или принять условие в договоре, а вторая в течение определенного времени может согласиться и заключить договор или принять условие, а может не соглашаться и не совершать никаких действий. Другими словами, одна из сторон подписывается под условиями договора и становится зависимой от этого, а второй стороне дается время, чтобы принять решение или дождаться определенных обстоятельств.
Так получилось, что российский законодатель ввел сразу два вида опционов:
Экономический смысл один и тот же, но имеются различия в механизме действия.
Опцион на заключение договора представляет собой безотзывную оферту одной стороны, которая дает право другой стороне заключить договор на условиях, указанных в оферте, в течение определенного срока. Заключение договора происходит путем направления акцепта другой стороной. Это может быть уведомление или подписанный экземпляр самого договора, — в зависимости от того, как стороны договорятся фиксировать сделку.
Опционный договор отражает собой ситуацию, когда сам договор сторонами уже заключен, но исполнение определенных условий (например, уплата денежных средств или передача ценных бумаг) отложена по времени и поставлена в зависимость от действий другой стороны договора.
Опцион может быть возмездным или безвозмездным. Однако, если даже опцион формально передается безвозмездно, его стоимость, как правило, учитывается в стоимости основного обязательства (в цене доли или цене акций). Ведь передача опциона означает состояние неопределенности для того, кто предоставил опцион, и, наоборот, свободу выбора для получателя опциона. Разумеется, такое неравенство, в которое ставит себя одна из сторон, имеет свою цену.
Опцион может быть предоставлен как со стороны продавца, так и со стороны покупателя. Если продавец акций (долю) предоставляет опцион покупателю, в английском праве это именуется “option call”, а если покупатель предоставляет продавцу право продать ему акции (долю) – “option put”.
Это еще один заимствованный институт в российском законодательстве (ст.431.2 ГК РФ). В английском праве он называется “warranties and representations”.
В общем виде это звучит так: если сторона до заключения договора, во время заключения договора или после заключения договора предоставила другой стороне недостоверную информацию (заверения), которая имеет важное значение для заключения или исполнения договора, другая сторона вправе обратиться в суд за взысканием убытков, вызванных таким поведением недобросовестной стороны.
В своем договоре стороны могут предусмотреть уплату неустойки в случае недостоверности заверений, что значительно облегчит задачу пострадавшей стороне. В этом случае она освобождается от доказывания убытков и может руководствоваться суммой, выведенной из договора.
Ответственность за недостоверные заверения наступает независимо от того, знала или нет сторона договора купли-продажи акций (доли) о том, что заверения не соответствуют действительности. Кроме того, по умолчанию предполагается, что сторона, давшая недостоверные заверения, понимала то, что другая сторона, заключая или исполняя договор, будет на них полагаться.
Пострадавшая сторона может также отказаться от договора (если стороны не предусмотрели в договоре запрет на такой отказ) или потребовать в судебном порядке признать договор недействительным.
Какими могут быть заверения при совершении сделки? Например:
В английском праве данный институт именуется “indemnity”. В Гражданском кодексе РФ возмещению потерь посвящена ст.406.1. Смысл этого инструмента заключается в том, что стороны вправе в своем соглашении смоделировать ситуацию, когда при наступлении определенных обстоятельств, являющихся неблагоприятными для одной из сторон, вторая сторона обязуется возместить финансовые потери, связанные с наступлением этих обстоятельств.
Ключевой момент здесь заключается в том, что выплата возмещения не связана с нарушением договора либо другим недобросовестным поведением стороны договора. В этом отличие возмещения потерь от гражданско-правовой ответственности (например, в виде неустойки или возмещения убытков), когда сторона нарушает договорные обязательства и по этой причине обязана претерпеть неблагоприятные последствия своего противоправного поведения.
Возмещение потерь представляет собой механизм распределения рисков. Для M&A данный инструмент имеет бесспорную ценность и активно используется при структурировании сделок.
При покупке бизнеса всегда есть риск того, что после закрытия сделки могут возникнуть обстоятельства, в том числе, требования третьих лиц, которые могут свести к нулю все выгоды от сделки, например,
Закон требует, чтобы в соглашении о возмещении был указан размер возмещения или порядок его определения. Данную норму нельзя признать удачной, т.к. в большинстве случаев размер потерь определить сложно или даже невозможно. Так, например, приобретатель бизнеса не застрахован от того, что через какое-то время к нему не придет некто с договором поручительства, подписанным бывшим генеральным директором и не потребует погашения долга. При этом о размере таких потенциальных требований на этапе покупки бизнеса можно только гадать.
Однако, требование закона существует, и его нужно придерживаться, т.к. в противном случае соглашение о возмещении потерь может быть признано недействительным. При этом совсем необязательно указывать точную сумму, допускается согласовать порядок ее расчета. Например, можно указать, что все налоговые претензии за прошлые периоды возмещаются продавцом в определенной части. Как вариант, можно установить предел в виде максимального размера денежной суммы, которую возмещает продавец и т.п. Важно, чтобы стороны зафиксировали алгоритм, по которому будет определяться размер возмещения.
С момента принятия первой части Гражданского кодекса РФ, а именно с 01 января 1995 года в российской правовой системе существует норма, согласно которой, если гражданин или юридическое лицо отказывается от своего права, это не означает, что в дальнейшем данное право прекращается. Есть, конечно, определенные исключения, но к сделкам M&A они не относятся.
Однако, отказ от осуществления права, именуемый “waiver”, служит неотъемлемым элементом сделок M&A, структурированных по английскому праву.
Учитывая существующую потребность, с 01 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ действует специальная норма, посвященная этому вопросу (п.6 ст.450.1). И теперь, заключая сделку, сторона договора может намеренно отказаться от осуществления какого-либо права (например, предъявления претензий по сроку оформления перехода права собственности на акции, взыскания убытков в случае предъявления претензий третьими лицами и т.п.), а другая сторона имеет все основания полагаться на такой отказ, который теперь является легитимным.
Важно при этом помнить, что заявленный отказ от осуществления права должен быть четким и исключающим какие-либо альтернативные толкования.
